編者按：
本文作者陶哲倫先生現(xiàn)任上海道和投資咨詢有限公司業(yè)務總監(jiān)，在企業(yè)國有產(chǎn)權交易領域有著扎實的理論研究和豐富的從業(yè)經(jīng)驗。本文結合最新司法解釋，對企業(yè)國有產(chǎn)權交易中合同成立的時間節(jié)點和條件進行了分析，并提出了改進建議。歡迎各位專家和同行與我們交流探討。
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在企業(yè)國有產(chǎn)權交易的實踐中，合同成立與否的爭議并不多見，一方面是作為轉(zhuǎn)讓方的國有企業(yè)誠信意識普遍較高，故意違反交易規(guī)則的動機不強，另一方面是大部分交易項目會針對一方無故不簽訂產(chǎn)權交易合同等拒不推進交易的行為設定一定的懲罰措施，如沒收交易保證金。
但是，我們?nèi)圆粦雎栽诜蓪用?，合同是否成立是判斷當事人是否全面適當履行合同以及應當承擔違約責任還是締約過失責任的前提和基礎，關系當事人的交易安全預期和保護程度，是具有極為重要的意義的。
筆者試圖就上述企業(yè)國有產(chǎn)權交易中的合同成立問題，結合最高院近期發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）發(fā)表個人一些較為淺薄的看法和建議。筆者長期從事國有產(chǎn)權交易工作，但并非專業(yè)的法律從業(yè)者，可能對法律條文的理解存在偏頗，還請方家不吝賜教。
《解釋》第4條第3款對涉及企業(yè)國有產(chǎn)權交易的合同成立規(guī)定如下：
產(chǎn)權交易所等機構主持拍賣、掛牌交易
，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當事人請求確認合同自該條件具備時成立的，人民法院應予支持。
筆者認為該等規(guī)定可以作如下通俗理解：在企業(yè)國有產(chǎn)權交易中，合同自滿足交易規(guī)則、掛牌公告等文件公開確定的條件時成立。如該等文件未明確合同成立條件的，則適用一般法律規(guī)定。
以上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所組織的企業(yè)國有產(chǎn)權交易為例，目前與合同有關的法規(guī)、規(guī)則主要包括：
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務院國資委 財政部令 第32號，以下簡稱“32號令”）：
第23條 受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調(diào)整。
《上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所有限公司企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓組織交易簽約操作細則》
：
第7條 聯(lián)交所應當在確定受讓方后3個工作日內(nèi)，組織交易雙方按照信息披露公告要求簽訂交易合同。
產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓信息公告通常披露為：
信息發(fā)布期滿，如只征集到一個符合條件的競買人，采用協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓。競買人應當以不低于掛牌價格的價格受讓產(chǎn)權，并按照產(chǎn)權交易機構通知要求在規(guī)定時限內(nèi)通過產(chǎn)權交易系統(tǒng)進行報價，報價高于或等于掛牌價格的，則該報價成為受讓價格。競買人被確定為受讓方后，應在3個工作日內(nèi)與轉(zhuǎn)讓方簽訂產(chǎn)權交易合同。信息發(fā)布期滿，如征集到兩個及以上符合條件的競買人，采取網(wǎng)絡競價
-一次報價（或多次報價
、權重報價
）
確定受讓方和受讓價格。競買人被確定為受讓方后，應按照競價實施方案的要求簽訂產(chǎn)權交易合同。
從前述內(nèi)容來看，現(xiàn)有的交易規(guī)則和通常情形下的掛牌公告都不存在交易合同自何時成立的確切表述。
由此，有觀點認為，32號令和交易規(guī)則要求交易雙方應簽訂交易合同，依據(jù)《民法典》第490條規(guī)定
（“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！保?，
合同應自交易雙方簽字蓋章完畢時成立。如果當事人尚未簽訂書面合同，也沒有通過實際履行消除形式瑕疵，就應認定合同不成立，拒絕簽訂合同的一方僅承擔締約過失責任。
對上述觀點，筆者存有不同的意見：
如以招標方式的交易為參照，《招標投標法》第46條規(guī)定
“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，但《解釋》第4條第1款規(guī)定“當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持”。
因此，
訂立書面合同可以不是合同成立的唯一要件。
無論是《招標投標法》所指“訂立書面合同”，還是32號令所指“簽訂產(chǎn)權交易合同”，與民法典所規(guī)定的“采用書面形式訂立”的含義應是有區(qū)別的。掛牌公告、受讓申請書等都是書面形式，即使法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同應當采用書面形式，前述文件也已經(jīng)滿足書面形式的要求。因此，筆者認為將書面合同的簽訂作為合同成立要件是狹義地理解了《民法典》所稱“書面形式”。
從另一個角度而言，依照《民法典》的規(guī)定，
在企業(yè)國有產(chǎn)權交易中，產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓信息公告是一種要約，受讓方遞交受讓申請書、交納交易保證金、參與網(wǎng)絡競價等行為則構成承諾，通過這些文件，交易雙方已經(jīng)就合同主體、標的及數(shù)量達成一致，也均同意交易價格不低于掛牌公告披露的轉(zhuǎn)讓底價，應當可以認定雙方已就合同主要內(nèi)容達成合意，根據(jù)《司法解釋》第3條第1款
“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人姓名或者名稱、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但是，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”
），
此時或已可認定合同成立
。
實踐中，我們也應關注到，在部分企業(yè)國有產(chǎn)權交易中，除交易主體、標的、價格等內(nèi)容外，諸如產(chǎn)權交接、公司治理結構安排等內(nèi)容對雙方，尤其是對受讓方是非常重要的。如果雙方不能達成一致，簡單地認定合同成立不符合當事人的真實意愿，同時也很可能導致交易陷入僵局。這也是存在“但書”條款的情形下，《解釋》第3條第1款仍然采用“一般應當”表述的重要原因。
由于企業(yè)國有產(chǎn)權交易的特殊性，各個交易又千差萬別，《解釋》在合同成立的問題上賦予了一定的靈活性，但也帶來了爭議的空間。
為了減少此類爭議，維護交易的公平公正，筆者建議產(chǎn)權交易所在《解釋》新的法律框架下，進一步細化原有的交易規(guī)則，對合同成立的要件作出明確規(guī)定。筆者認為可以有以下幾種模式：
第一種模式是，由產(chǎn)權交易所在交易規(guī)則中明確：掛牌協(xié)議成交的情形，合同自受讓方資格確認并交納交易保證金時成立；競價成交的情形，合同自競價系統(tǒng)確認成交時成立。這應當是最為符合《民法典》及《解釋》的立法精神的。但此時因違約責任等合同內(nèi)容是不完善的，筆者建議可以將擬簽署的產(chǎn)權交易合同作為掛牌公告的一部分，并以此作為追究違約方責任的依據(jù)之一。
第二種模式是，在產(chǎn)權交易規(guī)則中明確規(guī)定，無論是掛牌協(xié)議成交還是競價成交，都以交易雙方簽訂產(chǎn)權交易合同作為合同成立的要件。這與現(xiàn)有的交易習慣和普遍認知較為統(tǒng)一，如一方拒不簽訂合同的應承擔締約過失責任，以交易保證金作為賠償。
第三種模式是，產(chǎn)權交易規(guī)則對于合同成立要件不作統(tǒng)一規(guī)定，而是提供上述兩種模式供轉(zhuǎn)讓方選擇，轉(zhuǎn)讓方應根據(jù)項目具體情況自主決定選用哪一種模式作為合同成立的要件，并在產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓公告中予以明示。
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作者：陶哲倫（上海道和投資咨詢有限公司）
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